Kesäkuussa OECD:n kilpailukomitea kokoontui poikkeuksellisten olojen vuoksi ensimmäistä kertaa täysin virtuaalisesti. Kokousviikkojen ohjelma keskittyi tällä kertaa muun muassa ajankohtaisiin yrityskauppavalvonnan teemoihin, kartellien kriminalisointiin sekä kysymyksiin kuluttajadatasta ja sen merkityksestä kilpailulle.
Toimialarajoitukset vastauksena kilpailuoikeudellisiin ongelmiin
Toimialarajoituksilla (line of business restrictions) tarkoitetaan sellaisia korjaustoimenpiteitä tai sääntelyn keinoin asetettuja rajoituksia, joilla pyritään rajaamaan yritysten liiketoiminnan laajuutta ja siten mahdollisuuksia turvautua kilpailua heikentäviin toimenpiteisiin. Toimialarajoituksilla sääntely- ja kilpailuviranomaiset voivat puuttua toimiin, jotka todennäköisesti aiheuttaisivat kilpailun estymistä, rajoittumista tai vääristymistä. Toimialarajoitusten avulla yrityksen toimintaa voidaan pyrkiä rajoittamaan joko rakenteellisin tai toiminnallisin keinoin esimerkiksi yrityskauppavalvonnan yhteydessä. Toiminnallisia rajoituskeinoja ovat myös esimerkiksi vaatimukset syrjimättömyydestä ja tuotteen tai palvelun siirrettävyydestä. OECD:n työryhmän kokouksessa käsiteltiin toimialarajoituksia niin perinteisten yleishyödyllisten alojen kuin innovatiivisten alustapalvelujenkin näkökulmasta.
Yleishyödyllisten palveluiden alalta kokemuksiaan jakoi esimerkiksi Uusi-Seelanti, joka esitteli maakontribuutiossaan kilpailua vahvistavaa sääntelyään sähkö- ja tietoliikennealoilla. Näillä perinteisillä aloilla kilpailua vahvistettiin pääsääntöisesti kahdella tavalla: markkinoille pääsyä sääntelemällä sekä toimialarajoituksia hyödyntämällä. Työryhmän kokouksessa keskusteltiin myös siitä, tulisiko digialustojen lukeutua perinteisten yleispalvelualojen joukkoon.
Erityisesti digialustojen omia tuotteitaan suosivien strategioiden rajoittaminen toimialarajoituksin herätti mielenkiintoa keskustelijoiden joukossa. Esimerkkinä tästä Euroopan komissio avasi tapausta Google Shopping. Tapauksessa oli kyse komission vuonna 2017 tekemästä päätöksestä koskien Googlen asemaa yleisenä hakukoneena sekä sen määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä. Google oli antanut etua omalle, toisella toimialalla toimivalle yritykselleen, ostopalvelu Google Shoppingille. Sakon asettamisen lisäksi päätöksessä yhtiö määrättiin lopettamaan kilpailua vahingoittava toimintansa sekä mukauttamaan toimintansa tasapuolisen kohtelun periaatteen mukaiseksi kohtelemalla kilpailijoitaan yhdenmukaisesti oman yrityksensä kanssa. Korjauskeinojen tarkempi toteutus jätettiin yrityksen omaan harkintaan.
Näihin Googlen toteuttamiin korjaustoimenpiteisiin lukeutui ostopalveluun kuuluvien markkinointilaatikoiden jakaminen huutokaupalla, jolloin nämä hakukoneen sivun ylälaidassa sijaitsevat yritysten markkinointilaatikot jaetaan siten, ettei yksikään niistä ole automaattisesti varattu Google Shoppingille. Yhtiön suorittamia korjaustoimenpiteitä on OECD:n tausta-asiakirjan mukaan myös yleisessä keskustelussa kritisoitu riittämättömiksi, eikä niiden koeta turvaavan tarpeeksi tehokkaalla tavalla kilpailijoiden välistä tasapuolisen kohtelun periaatetta. Tapaus on vireillä Unionin yleisessä tuomioistuimessa. Omia tuotteitaan suosivien strategioiden käyttöä on havaittu myös muun muassa Facebookin ja Amazonin kohdalla.
Kartellien kriminalisointi
Kartelleja kuvaillaan useimmiten kilpailurikkomuksista vakavimpina: toiminta on salaista, eikä järjestelystä koidu tehokkuushyötyjä. OECD:n kesän kokousviikolla keskusteltiinkin kartellien kriminalisoinnin toimivuudesta ja jäsenmaiden kokemuksista. Keskiössä olivat yksityishenkilöille langetettavat vankeusrangaistukset kartellirikkomuksen seurauksena.
Seuraamuksista puhuttaessa joudutaan usein arvioimaan tarkasti, mikä teorioiden valossa johtaisi sopivimpaan lopputulokseen. Milloin sanktio on riittävä, jolloin niin yleis- kuin erityisestäväkin vaikutus saavutetaan? Entä minkälainen rangaistus on lopulta toimivin? On mahdollista, että pelkälle yritykselle langetettava sakkomaksu päästää järjestelyyn osalliset yksilöt liian helpolla, mutta myöskään yksilölle langetettava sakko ei lopulta yleensä estä yksilöitä – saati yrityksiä – uusimasta toimintaansa. Vankeusrangaistuksen taas voidaan katsoa kajoavan yksilön vapauteen siten rajoittaen toimintamahdollisuuksia konkreettisesti.
OECD toteaa tausta-asiakirjassaan rikosoikeudellisia seuraamuksia omaksuneiden oikeusjärjestelmien määrän kasvun ajan saatossa, mutta toisaalta huomauttaa, että usein vankeusrangaistus on langetettavissa vain vakavimpien tarjouskartellien yhteydessä. OECD:n keskustelutilaisuudessa muun muassa Yhdysvallat ja Kanada käyttivät puheenvuoron ja jakoivat kokemuksiaan omista järjestelmistään. Yleisesti kokemukset vaihtelivat: osalle jäsenistä järjestelmä oli jo muotoutunut varsin toimivaksi, mutta toiset toivoivat järjestelmältään edelleen kehitystä halutun tavoitteen saavuttamiseksi. Toimitetuissa maakontribuutioissa esimerkiksi Israel pitää kriminalisointia yhtenä kilpailuviranomaisen peruspilarina ja on langettanut rikosoikeudellisia seuraamuksia jo yli 50 tapauksessa, kun taas Chilessä yhtään kartellia ei tähän mennessä ole arvioitu rikosoikeudellisesti, lainsäädännöllisesti mahdollisuuden kuitenkin ollessa olemassa.
Rikosoikeudellisten seuraamusten käyttöönottovaiheessa tärkeää on rikoksena pidettävän kilpailunrajoituksen määritelmän täsmällisyydestä huolehtiminen. Vaihtoehtoja määritelmälle OECD esittelee kaksi. Ensimmäisessä vaihtoehdossa kriminaalisanktio nojautuu kilpailuoikeudessa omaksuttuun määritelmään. Toisessa vaihtoehdossa, joka on käytössä esimerkiksi Iso-Britanniassa, omaksutaan erillinen, mahdollisesti kilpailuoikeutta suppeampi määritelmä. Huolimatta valitusta lähestymistavasta, tarkka ja asianmukainen määritelmä takaa, etteivät rikosoikeudelliset sanktiot mene pidemmälle kuin on välttämätöntä ja varmistaa, etteivät sanktiot muodostu rikosoikeudellisesti kyseenalaisiksi. Huolellinen määritelmä on siten sidoksissa järjestelmän tehokkuuteen.
Mielenkiintoisen lisän kriminalisaatiokeskusteluun tuo seuraamusmaksusta vapautumisen (leniency) mahdollisuus. On katsottu, että järjestelmän toteuttaminen hallinnollisessa menettelyssä rikosoikeudellisten seuraamusten rinnalla voi johtaa yritysten halukkuuteen salata toimintansa yksilöihin kohdistuvien suurempien riskien, kuten vankeusrangaistuksen, vuoksi. Toisaalta on kuitenkin myös arvioitu, että järjestelmä saattaisi jopa tehostua yksilöiden yhteistyöhalukkuuden noustessa. OECD käy läpi tausta-asiakirjassaan sitä, mikä merkitys toimivalla ja tehokkaalla järjestelmällä on suhteessa rikosoikeudellisiin seuraamuksiin ja mitä ongelmia esimerkiksi riittämätön harmonisointi järjestelmien välillä saattaa aiheuttaa.
OECD katsoo, etteivät yksilöille langetettavat sanktiot voi korvata yrityksille kilpailurikkomuksista langetettavia sanktioita, vaan ne voivat vain täydentää keinovalikoimaa kilpailurikkomusten ollessa kuitenkin mitä suurimassa määrin juuri yrityksiä hyödyttäviä. Kriminalisoinnin tehokkuudesta osana estävää vaikutusta ei voida antaa selvää arviota, vaan aihepiiriä tulisi OECD:n mielestä tutkia enemmän. Eri oikeusjärjestelmien väliseen tiedon keräämiseen ja vertailuun liittyy kuitenkin myös ongelmia, joka väistämättä hankaloittaa kartoitustyötä.
Suomessa kartelleja ei nykyisessä kilpailulaissa ole kriminalisoitu, vaan mukana olleista vankeusrangaistuksista luovuttiin vuonna 1992. Keskustelu kriminalisoinnin tarpeesta on kuitenkin ajoittain noussut esille, ja tämän vuoksi Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) toimittikin OECD:lle Suomen kontribuution koskien kartellien kriminalisointia ja sen historiallista kehitystä Suomessa (englanniksi).
Yrityskauppojen konglomeraattivaikutukset
Kesäkuussa kilpailukomitea käsitteli myös harvoin OECD:n asialistalle päätynyttä aihetta, konglomeraatteja yrityskauppoja. Konglomeraateilla yrityskaupoilla eli monialayrityssulautumilla tarkoitetaan sellaisia yrityskauppoja, joissa sulatuvat yhtiöt eivät toimi samalla tuotemarkkinalla.
Konglomeraatteja yrityskauppoja koskevasta viranomaisarvioinnin kehityksestä kokouksessa kokemuksiaan jakoivat muiden muassa Yhdysvallat sekä Euroopan unioni (EU). Yhdysvallat toi esiin mielenkiintoisessa maakontribuutiossaan konglomeraattien yrityskauppojen viranomaisarvioinnissa tapahtuneen selkeän muutoksen. Vuosien 1964 ja 1974 välillä kilpailuviranomaiset puuttuivat onnistuneesti yhteentoista kilpailuoikeudellisesti ongelmalliseen konglomeraattityyppiseen yrityskeskittymään. Tämän konglomeraatteja yrityskauppoja koskevien päätösten aallon jälkeen Yhdysvaltojen viranomaisten linja asiassa muuttui selvästi. Tästä esimerkkinä toimivat vuoden 1982 yrityskauppasuuntaviivat, joissa ei enää tunnistettu kaikkia niitä vahinkoteorioita, joiden perusteella viranomaiset olivat aikaisemmin voineet haasteita nostaa.
OECD:n tausta-asiakirjan mukaan EU:ssa konglomeraatteja yrityskauppoja koskeva viranomaiskäytäntö on kehittynyt toisella tavalla. Vuonna 2001 annettujen kieltävien päätösten GE/Honeywell ja Tetra Laval/Sidel jälkeen kului vuosia, jolloin Euroopan komissio ei antanut ainuttakaan kieltopäätöstä koskien konglomeraattityyppisiä yrityskeskittymiä. Kyseisen tyyppisten yrityskauppojen merkitys kilpailuviranomaisille pysyi siis myös Euroopassa tällöin hyvin vähäisenä. Tähän tuli muutos vuonna 2008, kun suuntaviivoissa ei-horisontaalisten sulautumien arvioinnista yrityskeskittymien valvonnasta (2008/C 265/07) selvennettiin tilannetta konglomeraattityyppisten yrityskeskittymien arvioinnin osalta siten, että ei-horisontaalisten sulautumien voitiin kuitenkin tietyissä olosuhteissa katsoa estävän olennaisesti tehokasta kilpailua erityisesti määräävän aseman luomisen tai sen vahvistumisen tuloksena. Tähän on syynä erityisesti se, että ei-horisontaalinen sulautuma saattaa muuttaa sulautuvien yritysten ja niiden kilpailijoiden valmiuksia ja kannustinta kilpailla muiden yritysten kanssa tavoilla, jotka aiheuttavat haittaa kuluttajille.
Suuntaviivojen antamisen jälkeen EU onkin tehnyt monia asiaa koskevia ratkaisuja. Erityisen paljon keskustelua EU:n ja Yhdysvaltojen eroavista ratkaisukäytännöistä on herättänyt konglomeraattiyrityskauppoja koskeva arviointi aiemmin mainitussa tapauksessa GE/Honeywell. Kokouksen tausta-asiakirjan mukaan Yhdysvallat hyväksyi yrityskaupan ehdollisena siten, että yhtiöiden tuli divestoida päällekkäisyydet helikopteriliiketoiminnoissaan. EU puolestaan kielsi kyseisen yrityskaupan sisämarkkinoiden vastaisena. Tapaus ilmensi siten EU:n ja Yhdysvaltojen erilaista linjaa konglomeraatteja koskevien yrityskauppojen arvioinnissa.
Kuluttajadata ja kilpailu
OECD:n kokousviikon loppupuolella käsiteltiin kuluttajista kerättävää dataa ja sen vaikutusta kilpailuoikeuteen. Kokouksen tausta-asiakirjan mukaan tällaista kuluttajadataa koskevat oikeudet ovat tällä hetkellä maailmanlaajuisen huomion kohteena, sillä kuluttajat turvatuvat yhä enenevissä määrin dataa kerääviin ja käsitteleviin palveluihin. Kuluttajien dataansa koskevat oikeudet voivat sisältää perustavanlaatuisen yksityisyyden suojan lisäksi myös monia muita oikeuksia, kuten oikeuden datan siirrettävyyteen, jolla pyritään tarjoamaan kuluttajille vahvempi kontrolli oman datansa käsittelyyn. Aiheen monimutkaisuudesta huolimatta voidaan kilpailuoikeudella todeta olevan merkitystä kuluttajien oikeuksien vahvistamisessa kuluttajadataa sisältävillä markkinoilla.
Kysymys kuluttajadatan ja kilpailun välisestä yhteydestä herätti runsaasti keskustelua panelistien keskuudessa. Erityistä huomiota keskustelussa saivat niin kutsutut digijätit, joiden hallussa oleva kuluttajadata muodostaa näille jo merkittävän kilpailuedun. OECD:n tausta-asiakirjassa selostetaan melko tuoretta Saksan kilpailuviranomaisen ja Facebookin välistä tapausta. Tapauksessa oli kyse Saksan kilpailuviranomaisen vuoden 2019 helmikuussa antamasta päätöksestä, joka koski Facebookin määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä liittyen sen datakäytäntöihin.
Tutkinnan aikana Bundeskartellamt toimi tiiviissä yhteistyössä tietosuojaviranomaisten kanssa. Kilpailuviranomaisen antamassa päätöksessä yhtiö velvoitettiin uhkasakon uhalla oikaisemaan käytäntöjään koskien datan keräämistä ja hyödyntämistä. Facebook valitti päätöksestä tuomioistuimeen, joka keskeytti viranomaisten asettaman päätöksen täytäntöönpanon. Perusteluina ratkaisulleen tuomioistuin totesi muun muassa, ettei tietosuojasäännösten loukkaaminen automaattisesti tarkoita kilpailusääntöjen rikkomista. Bundeskartellamt ei myöskään tuomioistuimen mukaan osoittanut tarpeeksi selvästi tietosuojasäännösten rikkomisen ja kilpailun vahingoittamisen välistä suhdetta. Bundeskartellamt valitti tuomioistuimen antamasta keskeyttämispäätöksestä Saksan korkeimpaan oikeuteen, joka kesäkuussa 2020 päätyi kumoamaan paikallisen tuomioistuimen päätöksen.
Start-up -yritykset ja tuotannon kuolettavat yrityskaupat
OECD:n kokousviikoilla keskusteltiin myös nuoriin, vasta kehitysvaiheessa oleviin start-up -yrityksiin kohdistuvista yrityskaupoista. Keskustelussa tarkasteltiin yrityskauppoja näkökulmasta, jossa kehitysvaiheen yritys ostetaan ja yrityksen toiminta lakkautetaan sen esimerkiksi ollessa kehittelemässä ostavan yrityksen kanssa samalle markkinalle sijoittuvaa tuotetta. Tällaisista yrityskaupoista käytetään nimitystä killer aquisitions. OECD:n materiaalin perusteella yleisin toimiala, jolla kyseisiä yrityskauppoja ilmenee, on lääkeala, mutta niiden merkitystä myöskään teknologiamarkkinoilla ei voida sivuuttaa. Kokouksen agendalla oli pureutua kehitysvaiheessa oleviin yrityksiin kohdistuvien yrityskappojen puuttumisongelmiin ja arviointimahdollisuuksiin sekä pyrkiä tarjoilemaan jo olemassa olevia keinoja mahdollisten ongelmien ratkaisemiseksi.
Yrityskauppojen kohdistuessa aloitteleviin yrityksiin, jäävät ne liikevaihtorajoiltaan usein puuttumiskynnyksen alle, mutta olennaisena kilpailukysymyksenä voidaan pitää niiden potentiaalista kilpailuasemaa tulevaisuudessa tilanteessa, jossa yrityskauppaa ei olisi toteutettu. Arviointi poikkeaa tavaamaisten yrityskauppojen osalta siten kontrafaktuaalin selvittämisen osalta. Normaalisti kiinnostuksen kohteena on nykytilanne, johon yrityskaupan vaikutuksia verrataan, mutta näiden kauppojen osalta kiinnostus on eteenpäin katsova, eli tilannetta verrataan siihen, miten tuotekehitykselle tulisi potentiaalisesti käymään ja minkälaisia vaikutuksia yritysten markkinoille tulolla olisi.
OECD:n materiaalissa pyöritellään esimerkiksi sosiaalisen median alustojen välistä yrityskauppaa vuodelta 2012, jossa Facebook osti Instagramin. Tuolloin viranomaiset katsoivat, etteivät alustat olleet täysin toisiaan korvaavat, eivätkä siten toimineet samalla markkinalla. Nykyään palveluista voidaan kuitenkin löytää runsaasti yhteneväisyyksiä. Vaikka kyseessä ei ollutkaan suora killer aquisition, voidaan tapahtumaketjusta löytää tulkinta-apua esimerkiksi relevantin kontrafaktuaalin selvittämistä ajatellen.
Keskustelun pohjaksi Saksa toi esille omassa kontribuutiossaan vuonna 2017 esitellyn transaktion arvoon perustuvan puuttumiskynnyksen tavanomaisten liikevaihtoon perustuvien kynnysarvojen rinnalla. Samankaltainen puuttumiskynnys on omaksuttu myös Itävallassa. Egypti taas tarjosi kokouksessa mielenkiintoisen maakontribuution, sillä maan ensimmäistä yrityskauppavalvonta-regiimiä oltiin kesäkuussa parhaillaan vasta työstämässä. Esitellyn suunnitelman mukaan lainsäädäntö tulisi jatkossa erikseen huomioimaan start up -yritykset. Egyptin kontribuution mukaan maa ei toki olisi kategorisesti kieltämässä start up -yritysten mahdollisuutta tulla ostetuksi, vaan pyrkii huolellisesti harkitsemaan notifikaatiokriteerejä.
On kuitenkin muistettava, etteivät kaikki kehitysvaiheen yrityskaupat ole kauppoja, joissa tuotanto tai tuotekehitys kuoletetaan täysin. Keskustelussa nousikin myös hyvin esille, ettei esimerkiksi viranomaisen tule keskittyä ainoastaan yrityskauppoihin, joiden tarkoituksena on lopettaa tuotekehitys ja tuotanto, vaan huomioida myös muut potentiaaliset ongelmallisuudet.
Lisätietoa:
- Kokouksen yllä käsiteltyjen aiheiden tausta-aineisto, kontribuutiot, asiantuntijakommentit sekä esitysten materiaalit ovat saatavilla OECD:n verkkosivuilla.
KKV edustaa Suomea OECD:n kilpailukomiteassa ja sen eri työryhmissä. Komitea ja sen työryhmät kokoontuvat kahdesti vuodessa. Tämä kirjoitus perustuu OECD:n kesäkuun kokouksissa käytyihin keskusteluihin ja näistä laadittuun viralliseen materiaaliin. Esitetyt näkemykset eivät välttämättä vastaa ko. teeman oikeudellista tilaa Suomessa tai KKV:n kantaa esillä olleisiin kysymyksiin.
Anni-Pauliina Kurki ja Melinda Ahlfors
Anni-Pauliina toimii asiantuntijana ja Melinda korkeakouluharjoittelijana KKV:n kansainvälisten kilpailuasioiden yksikössä.
Tämä artikkeli on osa KKV:n uutiskirjettä 4/2020.