Asianosaiset
Helsingin kaupunki
Suomen Apteekkariliitto
Jakelun mukaiset apteekit
Asian vireilletulo
Helsingin kaupunki pyysi 12.1.1999 Kilpailuvirastoa selvittämään Suomen Apteekkariliiton ja eräiden apteekkien menettelyä tarjouskilpailussa, jonka kaupungin hankintakeskus 21.10.1998 päivätyllä tarjouspyyntökirjeellä järjesti sosiaaliviraston puolesta sen maksusitoumusasiakkaiden lääke- ja hoitotarvikeostoista. Kaikkiaan kaupunki sai 51 tarjousta määräaikaan mennessä sekä yhden myöhästyneeksi katsomansa tarjouksen. Toimenpidepyynnössään kaupunki epäili saamiensa apteekkien tarjousten perusteella, että tarjouskilpailua oli ohjattu kilpailua rajoittavalla tavalla. Samalla kaupunki pyysi Kilpailuvirastoa selvittämään, kuinka kilpailun edellytykset voisivat käytännössä toteutua myös lääkehuollossa.
Asian selvittäminen
Kilpailuvirasto teki Etelä-Suomen lääninhallituksen avustamana 12.2.1999 tarkastuksen kahteentoista kaupungille tarjouksen jättäneeseen helsinkiläiseen apteekkiin ja Suomen Apteekkariliittoon. Lisäselvityksiä Kilpailuvirasto pyysi 24.6.1999 Helsingin yliopiston apteekilta, Itäväylän apteekilta ja Kauppatorin apteekilta. Lisäksi Kilpailuvirasto pyysi lisäselvityksiä 28.2.2000 Helsingin apteekkariyhdistykseltä tarjouskilpailua koskevasta tapahtumainkulusta. Helsingin apteekkariyhdistys on 14.3.2000 antamassaan vastineessa tuonut esille myös Lääkelaitoksen ja sosiaali- ja terveysministeriön esittämiä kannanottoja lääkkeiden hinnoittelusta. Sosiaali- ja terveysministeriöltä Kilpailuvirasto pyysi 26.7.2000 lausunnon lääketaksan käsitteestä sekä Helsingin kaupungin järjestämän tarjouskilpailun lainmukaisuudesta ottaen huomioon erityisesti julkisista hankinnoista annetun lain (1505/92) säännökset. Sosiaali- ja terveysministeriön lausunto saapui virastoon 25.8.2000.
Helsingin kaupungin antama selvitys tarjouskilpailusta ja siinä ilmenneistä seikoista
Kaupungin tarkoituksena oli tarjouskilpailussa apteekkeja kilpailuttamalla ja hankintoja keskittämällä säästää maksusitoumusasiakkaiden noin 30 miljoonan markan vuotuisten lääke- ja hoitotarvikehankintojen kustannuksia. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksen tekijän tuli ilmoittaa lääkkeiden ja hoitotarvikkeiden vähittäismyyntihinnoista myönnettävä alennusprosentti sekä apteekin vähittäismyyntihinnat arvonlisäveroineen tarjouspyynnön liitteenä olleen tuoteluettelon mukaisille lääkkeille, muut mahdolliset maksut, apteekin osoite ja aukioloajat sekä maksuehdot. Lisäksi kaupunki pyysi selvitystä apteekin ostoraportointimahdollisuuksista sekä liittämään tarjoukseen mallin sosiaalipalvelutoimistolle lähetettävästä laskusta. Kaupunki ilmoitti tarjouskilpailusta sekä Virallisessa lehdessä että erikseen Suomen Apteekkarilehdessä.
Määräaikaan 20.11.1998 mennessä tarjouksen jätti 51 apteekkia. Helsingin Kauppatorin apteekin sekä Helsingin yliopiston apteekin, jonka telekopiona jättämän tarjouksen kaupunki katsoi myöhästyneeksi, toimittamat tarjousasiakirjat täyttivät kaupungin asettamat kriteerit. Tarjouskilpailussa jätetyistä asiakirjoista 35:ssä oli kaupungin mukaan tarjouksen tekijöiden mahdolliseen ulkopuoliseen ohjailuun viittaavia merkkejä: tarjouksissa viitattiin Suomen Apteekkariliiton 27.10.1998 lähettämään kirjelmään; niissä oli myös toteamus, että ”asian käsittely on kesken”; edelleen mainituissa tarjouksissa viitattiin apteekin halukkuuteen toimittaa lääkkeitä ja hoitotarvikkeita Helsingin kaupungin sosiaaliviraston maksusitoumusasiakkaille, jolloin lääkkeiden toimittamisessa noudatetaan valtioneuvoston hyväksymää lääketaksaa ja muita lääkkeiden toimittamista koskevia lainsäädännöllisiä tai alemmanasteisia säännöksiä. Lisäksi tarjouksissa selostettiin oman apteekin erityispiirteitä. Kaupunki kiinnitti huomiota vielä siihen, että osa tarjouksista saapui ilman, että tarjouksentekijä pyysi lähettämään tarjouspyyntökirjeen aineistoa tarjouksen tekemisen perustaksi.
Useat tarjouksen tehneistä apteekeista perustelivat menettelyään viittaamalla Suomen Apteekkariliiton Helsingin kaupungin sosiaaliviraston toimitusjohtajalle osoittamaan 27.10.1998 päivättyyn kirjeeseen, jossa Suomen Apteekkariliitto esitti alan lainsäädännön estävän lääkehankintojen kilpailuttamisen ja toivoi kaupungin luopuvan tarjouskilpailusta. Suomen Apteekkariliitto korosti kirjeessään erityisesti lääkelain 58 §:n lääketaksaa koskevia määräyksiä sekä potilaan asemaa ja oikeuksia koskevaa lakia (758/92) ja sosiaali- ja terveysministeriön lääkkeiden määräämisestä antamaa ohjetta (STM 1995:48).
Lääkelain 58 §:n mukaan apteekin on kaikkia lääkkeitä myydessään noudatettava valtioneuvoston vahvistamaa lääketaksaa, jossa säädetään apteekin palkkio. Lainsäädännön tarkoituksena on Suomen Apteekkariliiton mukaan asianomaisen säännöksen yksityiskohtaisten perustelujen perusteella turvata lääkkeiden samanhintaisuus. Potilaan asemaa ja oikeuksia koskevassa laissa säädetään potilaan itsemääräämisoikeudesta. Lain 2 §:n 2 kohtaa koskevissa erityisperusteluissa todetaan, että terveyden- ja sairaanhoitoa on myös muussa kuin varsinaisissa terveydenhuollon toimintayksiköissä annettava hoito, jos sitä antaa terveydenhuollon ammattihenkilö. Esimerkkinä mainitaan apteekin farmaseuttisen henkilökunnan palvelut. Tällä lainsäädännöllä vahvistetaan Suomen Apteekkariliiton mukaan sitä lääkelainsäädännössä vallitsevaa periaatetta, että potilas saa valita apteekkinsa. Potilaan valintaoikeutta korostetaan Suomen Apteekkariliiton mukaan myös sosiaali- ja terveysministeriön edellä mainitussa määräyksessä.
Helsingin kaupungin mukaan potilaan mahdollisuus esimerkiksi valita lääkärinsä toteutuu silloin, kun hän käyttää yksityisiä lääkäripalveluja ja maksaa itse kustannukset. Kunnan tuottamissa palveluissa potilas ei voi käytännössä valita vapaasti lääkäriään erikoismaksuluokkaa ja ehkä terveyskeskusten omalääkäritoimintaa lukuun ottamatta. Nyt kilpailutettavassa lääkkeiden hankinnassa kunta maksaa lääkekustannukset kokonaan toimeentulotukena. Vertailu muiden potilaiden itsemääräämisoikeuden toteutumismahdollisuuksiin osoittaa, ettei siihen nähden ole kohtuutonta, että kunta voi määritellä tarjouspyynnössä mainitut hankintakriteerit. Kaupunki huomauttaa, etteivät potilaat jää ilman lääkärin määräämiä lääkkeitä tarjouskilpailun perusteella toimittaessakaan. Kaupungin mukaan Helsingin apteekkiverkon tiheys sekä tarjouskilpailun tarkoitus valita useampia apteekkeja, joista maksusitoumusasiakas voi noutaa lääkkeensä, takaavat maksusitoumusasiakkaille runsaasti vaihtoehtoja apteekin valinnassa. Suomen Apteekkariliiton mainitsemassa sosiaali- ja terveysministeriön määräyksessä ”Lääkkeiden määrääminen” (STM 1995:48) käsitellään potilaan oikeutta valita apteekkinsa elektronisesti tai puhelimitse annettavan lääkemääräyksen yhteydessä, mutta määräyksessä ei erityisesti korosteta potilaan oikeutta valita apteekkinsa silloin, kun maksajana on joku muu kuin potilas itse.
Helsingin kaupungin mukaan Suomen Apteekkariliiton kirjelmässä ei ole esitetty lainsäädännöllisiä esteitä sille, etteikö hankintakeskus voisi nykyisen lääketaksaan perustuvan enimmäishintajärjestelmän vallitessa kilpailuttaa lääkeaineiden hintoja ja toimitusta. Sosiaaliviraston toimeksiannosta suoritettu kilpailutus ja sen tulokset osoittavat kuitenkin, ettei nykyisen lainsäädännön vallitessa ja siihen tukeutuvassa alan keskitetyssä ohjauksessa ole edellytyksiä avoimella kilpailutukselle. Kaupunki pitää lääkintälainsäädäntöä ja siihen liittyvää hallintokäytäntöä kilpailuttamista estävänä ja lainsäädännön muutostarvetta ilmeisenä.
Lääketaksaa koskevat säännökset
Lääketaksan on katsottava määräävän korkeimman mahdollisen vähittäishinnan. Valtioneuvoston tekemissä lääketaksapäätöksissä viitataan suoraan enimmäishintajärjestelmään. Samoin hallituksen esityksessä (HE 175/97) laeiksi sairausvakuutuslain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta todetaan kohdassa 2.1: ” Apteekin enimmäismyyntipalkkio määräytyy pääosin kertoimien avulla tukkuhinnasta lääkelain (398/87) 58 §:n nojalla vahvistetun lääketaksan mukaisesti”. Lääkekustannustyöryhmän muistiossa (sosiaali- ja terveysministeriön työryhmämuistioita 1997:11, s. 9) puhutaan niin ikään lääketaksasta enimmäishintajärjestelmänä.
Lääkelaissa ei sen sijaan ole mainintaa enimmäishinnasta eikä esimerkiksi lääketaksan käsitettä määritellä. Lääkelain hallituksen esityksessä 86/87 todetaan 58 §:n perusteluna: ” Lääkkeiden hintojen tulee olla maan kaikissa apteekeissa samat. Tämän toteuttamiseksi pykälässä ehdotetaan, että kaikissa apteekeissa, sivuapteekeissa ja lääkekaapeissa olisi noudatettava valtioneuvoston vahvistamaa lääketaksaa. Lääketaksan perusteella määräytyy osin myös apteekkiliikkeen harjoittamisen kannattavuus.” Lääkelain 58 §:ää täydennettiin lailla 1134/97. Muutokseen liittyvässä hallituksen esityksessä (175/97) todetaan: ”Myytäessä lääkkeitä apteekeista, määräytyy lääkkeen hinta sen tukkuhinnan ja lääketaksan perusteella. Lääketaksalla määrätään apteekin myyntikate. Lääkelain 58 §:n perusteella valtioneuvosto vahvistaa lääketaksan. Lääkelaitoksen on tarvittaessa tehtävä esitys lääketaksan tarkistamiseksi.”
Tarkastus Suomen Apteekkariliittoon ja eräisiin tarjouksen jättäneisiin apteekkeihin sekä Helsingin apteekkariyhdistyksen selvitys
Kilpailuviraston 12.2.1999 Etelä-Suomen lääninhallituksen avustamana tekemässä tarkastuksessa Suomen Apteekkariliittoon ja kahteentoista tarjouksen jättäneeseen apteekkiin ilmeni, että helsinkiläiset apteekkarit kokoontuvat säännöllisesti rekisteröimättömänä yhdistyksenä toimivan Helsingin apteekkariyhdistyksen järjestämissä tilaisuuksissa. Yhdistyksen sääntömääräisessä syyskokouksessa 27.10.1998, johon oli osallistunut helsinkiläisiä ja pääkaupunkiseudulla toimivia apteekkareita, oli käsitelty Helsingin kaupungin järjestämää tarjouskilpailua. Tilaisuuteen oli osallistunut myös Suomen Apteekkariliiton toimitusjohtaja, joka oli esittänyt kokouksen osanottajille liiton kielteisen kannan tarjouskilpailuun. Kokouspöytäkirjan mukaan kokouksessa oli päätetty olla osallistumatta tarjouskilpailuun. Yhdistyksen puheenjohtaja oli laatinut saatekirjeen, jossa todettiin kokouksessa käyty keskustelu ja kokouksen päätös olla jättämättä kaupungille tarjousta. Saatekirjeessä todettiin myös päätös saattaa asia jokaisen yhdistyksen jäsenen tietoon. Saatekirje oli lähetetty tiedoksi helsinkiläisille apteekkareille. Kokous varmisti tiedon perille menon lisäksi asettamalla tästä huolehtimaan alueelliset yhteyshenkilöt.
Helsingin apteekkariyhdistyksen Kilpailuvirastolle antaman 14.3.2000 päivätyn selvityksen mukaan päätös olla osallistumatta peruttiin kuitenkin lähes välittömästi. Jotta apteekkareille ei olisi jäänyt väärää kuvaa asiasta, yritettiin apteekkareita tavoittaa aktiivisesti. Suomen Apteekkariliiton toimitusjohtaja oli yhteydessä Helsingin apteekkariyhdistyksen silloiseen puheenjohtajaan. Yhteydenpidossa todettiin olevan apteekkarien edun mukaista tehdä tarjous, jotta apteekkarit pääsisivät mukaan tarjouskilpailuun, osallistumisen mahdollisesta lainvastaisuudesta huolimatta. Neuvottelun perusteella puheenjohtaja laati lyhyen tiedotteen tarjouksen tekemisestä. Tiedotteella haluttiin muistuttaa lääkelain 58 §:n tulkinnasta myös niitä apteekkareja, jotka eivät olleet läsnä Helsingin apteekkariyhdistyksen kokouksessa. Toisaalta pyrkimys oli yhdistyksen mukaan myös antaa asiakirjateknistä apua tarjousasiakirjan laatimiseen, koska suuri osa apteekkareista ei ollut ennen tarjouksia laatinut.
Helsingin apteekkariyhdistyksen mukaan tiedote oli kiireellisesti saatettava apteekkarien tietoon, koska aikaa tarjouksen jättämiseen oli vähän. Yhdistyksen puheenjohtaja lähetti tiedotteen faksilla osalle helsinkiläisiä apteekkareja, erityisesti henkilöille, jotka oli yhdistyksen kokouksessa valittu oman alueensa yhteyshenkilöiksi. Kokouspöytäkirjaan ei kuitenkaan merkitty yhteyshenkilöiden nimiä eikä näitä muutenkaan dokumentoitu. Yhteyshenkilöt valittiin vain tätä tarkoitusta varten, eikä heillä ollut yhdistyksen piirissä mitään pysyviä tehtäviä. Lopputuloksena menettelystä oli, että suurin osa helsinkiläisistä apteekkareista sai tiedotteen käsiinsä.
Tarkastuksessa ilmeni myös, että useat apteekkarit olivat keskustelleet tarjouksen jättämisestä puhelimitse keskenään sekä Suomen Apteekkariliiton toimitusjohtajan kanssa. Tarjousasiakirjoissa toistui, pienin muunnelmin seuraava samasanainen teksti, joka ilmeisesti oli telekopiona kulkenut apteekkarilta toiselle: ”Tarjouskilpailuun pyydettynä vastauksena ilmoitan kunnioittavasti seuraavaa. Suomen Apteekkariliitto on lähettänyt 27.10.1998 Helsingin kaupungin sosiaalivirastolle kirjelmän, jossa kiinnitetään huomiota niihin lainsäädännöllisiin rajoituksiin, joita lääkkeitä koskevassa tarjouskilpailussa tulisi ottaa huomioon. Kirjelmässä viitataan muun muassa siihen, että lääkelaki edellyttää valtioneuvoston hyväksymän lääketaksan noudattamista ja että potilaalla on oikeus valita apteekkinsa. Kirjelmä on toimitettu tiedoksi myös sosiaali- ja terveysministeriölle, Terveydenhuollon oikeusturvakeskukselle ja Lääkelaitokselle. – -”
Tarkastusasiakirjoista ilmeni edelleen, että apteekkarit suhtautuivat yleisesti kielteisesti Helsingin kaupungin tapaan kilpailuttaa lääkehankintojaan. Monet apteekkarit vetosivat lisäksi siihen, että lääketaksan viimeaikaiset muutokset olivat käytännössä vieneet apteekeilta taloudelliset mahdollisuudet myöntää lääkkeistä tarjouspyynnössä tarkoitettuja alennuksia.
Viranomaisten kannanotot
Kilpailuviraston tarkastuksessa kävi myös ilmi, että lääkealaa valvovat viranomaiset ovat aktiivisesti pyrkineet luomaan apteekkarien keskuuteen mielikuvaa lääketaksasta edellä todetusta poiketen samanhintaisuutta tarkoittavana hintajärjestelmänä.
Lääkelaitoksen kutsumana ja tiloissa pidettiin 30.11.1998 neuvottelu, johon osallistui Lääkelaitoksen, sosiaali- ja terveysministeriön, Suomen Apteekkariliiton ja Yliopiston apteekin edustajia. Neuvottelussa oli keskusteltu lääketaksasta ja sen noudattamisesta. Neuvottelumuistion mukaan Lääkelaitoksen ylijohtaja oli katsonut, että lääkelain 58 §:n ja hallituksen esityksen perusteluiden mukaan lääkkeiden hintojen tulee olla maan kaikissa apteekeissa samat. Tämän toteuttamiseksi tulee kaikissa apteekeissa, sivuapteekeissa ja lääkekaapeissa noudattaa valtioneuvoston vahvistamaa lääketaksaa. Lain tavoite on selkeä, mutta käytäntö ei nykyisellään vastaa sitä, on ylijohtaja todennut neuvottelumuistion mukaan. Neuvottelumuistion 6. kohdan mukaan (Tilanteen palauttaminen Suomessa lainsäädännön ja määräysten mukaiseksi) Lääkelaitoksen ylijohtaja oli todennut, että kun nyt tiedossa on vallitsevan tilanteen ja lainsäädännön tarkoituksen välinen ristiriita, on kaikkien yhteinen etu saada aikaan muutos niin, ettei asiaan lainsäädäntöteitse olisi tarvetta puuttua. Tässä tarkoituksessa neuvottelun osapuolilta pyydettiin vielä joulukuun 1998 aikana kirjallista materiaalia ja kommentteja mielipiteiden selkiyttämiseksi ja yhteisen kannan aikaansaamiseksi.
Lääkelaitos kutsui osapuolet vielä uuteen neuvotteluun 19.2.1999. Keskustelun jälkeen oli tapaamista koskevan neuvottelumuistion mukaan todettu, että epäselvyyttä ei ole lääkelain 58 §:n tarkoituksesta ja viranomaisten vaatimuksesta tämänhetkisen tilanteen palauttamiseksi lainmukaiseksi. Samoin oli todettu, että osapuolet tietävät toistensa ja viranomaispuolen kannat ja voivat nyt ryhtyä toimenpiteisiin. Viranomaispuolella tulee eri hallinnonalojen selkiyttää lääkkeiden vähittäishintoja koskevia kantojaan.
Lausuntopyyntö sosiaali- ja terveysministeriölle
Kilpailuvirasto pyysi 26.7.2000 sosiaali- ja terveysministeriöltä lausunnon lääketaksan käsitteestä ja eräiden helsinkiläisten apteekkien menettelystä Helsingin kaupungin lääke- ja hoitotarvikeostoista järjestämässä tarjouskilpailussa. Lausuntopyynnössään virasto totesi myös, etteivät tarjouskartellit ole hyväksyttäviä kilpailupolitiikan kannalta, mutta että tämän tapauksen kaltaiset laajat tarjouskartellit tuskin ovat pidemmällä aikavälillä tarkoituksenmukaisia sosiaali- ja terveyspolitiikankaan kannalta. Lausuntopyynnössä kuvattu yhteistyö on osoitus pyrkimyksestä samanhintaisuuteen, jota voidaan arvioida hintayhteistyökiellon kannalta.
Sosiaali- ja terveysministeriön lausunto
Sosiaali- ja terveysministeriö katsoo lausunnossaan lääketaksan määrittelevän lääkkeen vähittäishinnan, jonka tulisi olla sama kaikissa apteekeissa. Lääkelain tavoitteena on ollut samanhintaisuus. Kysymys on kuitenkin vain lain perusteluihin kirjatusta tavoitteesta, joka ei ole oikeudellisesti sitova. Lääketaksan sanamuodon perusteella hinta voi olla taksan määrittelemää enimmäishintaa alempi. (kur. Kilpailuviraston) Mikäli enimmäishintaa ei saisi alittaa, olisi viranomaisten tullut puuttua tiedossa olleisiin alennuksiin, ministeriö arvioi.
Sosiaali- ja terveysministeriön mukaan lääketaksasta alaspäin poikkeaminen ei ole lain vastaista. Lääkkeiden hinnoittelua koskevaa normiohjausta ministeriö pitää silti pääosin riittävän selkeänä. Lääketaksaa uudistettiin 1998, jolloin sen rakennetta yksinkertaistettiin. Ministeriö ei näe suurta tarvetta esimerkiksi lääketaksan käsitteen määrittelemiseen lääkelaissa.
Lausunnossa korostetaan myös sitä, että lääkkeet eivät ole tavallisia kulutushyödykkeitä, vaan osa terveydenhuoltoa. Taloudellisten mahdollisuuksien lääkehoitoon tulisi olla kaikkialla samat, eikä lääkkeiden myyntiä ole terveyssyiden vuoksi tarkoituksenmukaista pyrkiä lisäämään tarjouskampanjoin. Lääkelain perustelut huomioon ottaen ministeriö pitää Suomen Apteekkariliiton asiassa ottamaa kantaa ymmärrettävänä. Helsingin kaupungin järjestämän tarjouskilpailun lainmukaisuuteen sosiaali- ja terveysministeriö ei katso voivansa ottaa kantaa, koska julkisista hankinnoista annetun lain valvonta ei kuulu ministeriön toimivaltaan.
Päätös ja sen perustelut
Kilpailuoikeudellisen arvioinnin lähtökohdat
Kilpailunrajoituslakia sovelletaan elinkeinonharjoittajiin ja näiden yhteenliittymiin. Apteekkiliikkeen harjoittaminen on luvanvaraista, säänneltyä elinkeinotoimintaa ja apteekkiliikettä harjoittava apteekkari on kilpailunrajoituslain 3 §:n 1 momentissa tarkoitettu elinkeinonharjoittaja.
Kilpailunrajoituslain esitöiden (HE 148/1987 vp.) mukaan elinkeinonharjoittajien yhteenliittymänä on pidettävä esimerkiksi erilliseksi oikeushenkilöksi organisoitua kartellia tai toimialayhdistystä. Elinkeinonharjoittajien yhteenliittymä kuuluu säännöksen piiriin, jos sen toiminta täyttää asetut aineelliset tunnusmerkit. Tämä edellyttää sitä, että yhteenliittymä valvoo tai järjestelee jäsentensä käyttäytymistä markkinoilla eli on luonteeltaan kartellin, toimialayhdistyksen tai myyntiyhdistyksen kaltainen. Suomen Apteekkariliitto valvoo apteekkarien yhteiskunnallisia ja taloudellisia etuja ja pyrkii edustamaan apteekkarikunnan yhteisiä pyrkimyksiä. Ottaen huomioon apteekkarien yleisen kuulumisen liittoon sekä liiton toiminnan tässä tapauksessa, on Suomen Apteekkariliittoa pidettävä kilpailunrajoituslain tarkoittamana elinkeinonharjoittajien yhteenliittymänä.
Suomen Apteekkariliiton sekä Helsingin kaupungin järjestämään tarjouskilpailuun osallistuneiden apteekkarien toimintaa voidaan siten tarkastella kilpailunrajoituslain perusteella. Tarjouskilpailuun liittyvää yhteistyötä tarkastellaan kilpailunrajoituslain 5 §:n perusteella.
Tarjouskartellikielto
Kilpailunrajoituslain 5 § kieltää elinkeinonharjoittajien väliset sopimukset ja muut järjestelyt, jonka mukaan tavaran myymistä, ostamista tai palveluksen suorittamista koskevassa tarjouskilpailussa:
- jonkun on luovuttava tarjouksen tekemisestä;
- jonkun on annettava korkeampi tai alempi tarjous kuin toisen; tai
- tarjoushinta, ennakko tai luottoehto muutoin perustuu tarjoajien yhteistoimintaan sellaisessa tarjouskilpailussa.
Kilpailunrajoituslain esitöiden mukaan lainkohdan kieltämä yhteistyö, jonka tarkoituksena on vaikuttaa hinnanmuodostukseen tarjouskilpailussa, voi tapahtua myös siten, että yhteistyön osapuolet osallistuvat tarjouskilpailuun, mutta esittävät yhtä suuret tarjoukset tai ovat muulla tavoin yhteistyössä tarjousta tehdessään tarjoushinnan, ennakon tai luottoehtojen osalta. Mainitut yhteistyömuodot ovat kiellettyjä siitä riippumatta, perustuuko yhteistoiminta etukäteen sopimukseen vai ei. Laissa säädetty ei koske sopimusta tai muuta järjestelyä, jonka mukaan tarjouksen antajat ovat liittyneet yhteen tehdäkseen yhteisen tarjouksen yhteisestä suorituksesta. Helsingin kaupungin hankintaviraston sosiaaliviraston puolesta järjestämään lääke- ja hoitotarvikeostojen tarjouskilpailuun ei liity yhteistarjouksia, vaan kaupungin nimenomaisena tarkoituksena on ollut kilpailuttaa yksittäisiä apteekkeja.
Aikaisemmassa kilpailunrajoituslain 5 §:ää koskevassa ratkaisukäytännössään kilpailuneuvosto on korostanut kielletyn yhteistoiminnan tarkoituksellisuutta. Kilpailuneuvosto on tapauksessa Vihannin kunnan taksiautoilijat, 31.5.1995 katsonut selvitetyksi, että Kilpailuviraston esityksessä mainitut taksiautoilijat olivat syyllistyneet kilpailunrajoituslain 5 §:n vastaiseen tarjouskartelliin. Kilpailunrajoituslain 5 §:n tunnusmerkistön täyttävänä tekona on pidettävä sellaista tarjouskilpailuun osallisten elinkeinonharjoittajien yhteistyötä, jolla poistetaan tarjouskilpailulle ominainen kilpailevien tarjousehtojen luottamuksellisuus kilpailuun osallisten elinkeinonharjoittajien väliltä, jolloin todellinen kilpailu tarjouskilpailuun osallistuvien elinkeinonharjoittajien väliltä poistuu. Osoituksena tarkoituksellisesta yhteistoiminnasta tarjouskilpailussa oli tässä tapauksessa pidettävä sitä, että ensimmäisenä tarjoustekstin laatinut yrittäjä oli jättänyt tarjouksensa, normaalisti liikesalaisuutena pidettävän asiakirjan, taksikopin pöydälle sillä ilmeisellä tarkoituksella, että sen muut saisivat sen tietoonsa, ja tämän jälkeen muut taksiautoilijat olivat laatineet tarjouksensa kyseisen mallin mukaisesti.
Vihannin kunta oli saanut tarjouspyyntöönsä taksiautoilijoiden kahdeksan samana päivänä päivättyä, keskenään sisällöllisesti samanlaista tarjousta. Tarjouksissa autoilijat tarjoutuivat suorittamaan koululaiskuljetukset liikenneministeriön vahvistaman enimmäistaksan mukaisesti siten, että urheiluvälineistä ei peritä lisämaksua.
Selvitysten perusteella näyttää ilmeiseltä, että Suomen Apteekkariliitto ja sellaiset helsinkiläiset apteekit, jotka aktiivisesti osallistuivat Helsingin apteekkariyhdistyksen kokouksessa ja kokouksen jälkeen yhteisesti päätetyn menettelytavan tiedottamiseen toisille apteekkareille jättäen sanamuodoltaan lähes identtiset tarjoukset, samoin kuin apteekkarit, jotka muutoin tietoisesti liittyivät yhteistyöhön antamalla asiallisesti täysin vastaavat tarjoukset, ovat olleet kilpailunrajoituslain 5 §:n säännöksen vastaisessa yhteistyössä tarjouskilpailun aikana. Ainoastaan Helsingin Kauppatorin apteekin tarjous sekä Helsingin yliopiston apteekin myöhästyneeksi tulkittu tarjous täyttivät kaupungin mukaan sen asettamat kriteerit. Nämä tarjoukset eivät myöskään viitanneet kilpailunrajoituslain 5 §:n rikkomiseen.
Suomen Apteekkariliiton toimitusjohtaja oli osallistunut Helsingin apteekkariyhdistyksen sääntömääräiseen syyskokoukseen 27.10.1998, jossa oli keskusteltu tarjouskilpailusta ja päätetty yhteisesti olla osallistumatta tarjouskilpailuun. Yhteinen päätös olla osallistumatta tarjouskilpailuun täyttää sinänsä kilpailunrajoituslain 5 §:n nojalla kielletyn menettelyn tunnusmerkit. Tämän jälkeen päätös muutettiin yhteistyössä siten, että jätettiin tarjoukset, jotka eivät täyttäneet kaupungin tarjouspyynnössään esittämiä vaatimuksia. Suurin osa apteekeista pitäytyi tarjouksessaan lääketaksan mukaisissa enimmäishinnoissa, vaikka apteekin on mahdollista myöntää enimmäishinnoista tarjouspyynnön mukaisesti alennuksia. Tämäkin menettely, joka tarkastusten perusteella tarkoitti tietoista yhteistyötä, rikkoo kilpailunrajoituslain 5 §:n määräyksiä.
Kilpailunrajoituslain 8 §:n nojalla elinkeinonharjoittajalle tai näiden yhteenliittymälle, joka rikkoo 4–7 §:n säännöksiä, määrätään seuraamusmaksu, jollei menettelyä ole pidettävä vähäisenä tai seuraamusmaksun määräämistä kilpailun turvaamisen kannalta muutoin pidetä perusteettomana. Seuraamusmaksun määrää Kilpailuviraston esityksestä kilpailuneuvosto.
Kilpailuvirasto ei kuitenkaan tässä tapauksessa pidä välttämättömänä Helsingin kaupungin toimenpidepyynnön selvittämisen jatkamista eikä asian viemistä kilpailuneuvostoon seuraamusmaksun määräämistä varten. Suomen Apteekkariliiton ja edellä mainittujen apteekkien menettely on osin seurausta lääkealaa valvovien viranomaisten aktiivisesta toiminnasta lääketaksan tulkitsemiseksi samanhintaisuutta tarkoittavaksi järjestelmäksi. Kilpailuvirasto katsoo, että valvovien viranomaisten toiminta on otettava lukuun teon moitittavuutta arvioitaessa, vaikkakaan toiminta ei sinänsä poista menettelyn lainvastaisuutta. Lisäksi Kilpailuvirasto ottaa huomioon, että kysymyksessä oli tiettävästi ensimmäinen kerta, jolloin apteekkeja on kilpailutettu.
Asia poistetaan käsittelystä.
Ratkaisu
Kilpailuvirasto on selvittänyt saamansa Helsingin kaupungin toimenpidepyynnön perusteella Suomen Apteekkariliiton ja eräiden helsinkiläisten apteekkien menettelyä kaupungin maksusitoumusasiakkaiden lääke- ja hoitotarvikeostoista vuonna 1998 järjestämässä tarjouskilpailussa.
Kilpailuviraston sosiaali- ja terveysministeriöltä 25.8.2000 saaman lausunnon perusteella on selvää, että lääketaksa, huolimatta lääkelain 58 §:n sanamuodosta, merkitsee yksiselitteisesti enimmäishintajärjestelmää, josta alaspäin poikkeaminen on mahdollista. Lääkealaa valvovat viranomaiset ja Suomen Apteekkariliitto ovat kuitenkin omalla aktiivisella toiminnallaan olleet myötävaikuttamassa siihen, että apteekkareille on voinut syntyä käsitys, että valtioneuvoston vahvistama lääketaksa kieltäisi lääkkeiden vähittäismyynnissä hinta-alennukset.
Tämän vuoksi Kilpailuvirasto katsoo, että vaikka Suomen Apteekkariliitto ja tarjouskilpailuun osallistuneet apteekkarit, lukuun ottamatta kaupungin tarjouspyynnön mukaisen tarjouksen antanutta Helsingin Kauppatorin apteekkia ja Helsingin yliopiston apteekkia, jonka tarjouspyynnön mukainen tarjous myöhästyi, ovat yhteistoiminnallaan tarjouskilpailussa rikkoneet kilpailunrajoituslain 5 §:ää, ei viranomaisten toiminta ja tarjouskilpailun ensikertaisuus huomioon ottaen ole välttämätöntä jatkaa kilpailunrajoituksen selvittämisen jatkamista eikä viedä tapausta kilpailuneuvostoon seuraamusmaksun määräämiseksi.
Helsingin kaupungilla on ollut peruste ja laillinen oikeus kilpailuttaa apteekkeja maksusitoumusasiakkaidensa lääke- ja hoitotarvikeostoista. Tarjouskilpailua mahdollisesti uudistettaessa ei edellä todettu siten enää poista vastaavan teon kilpailuoikeudellista moitittavuutta.
Sovelletut säännökset
Laki kilpailunrajoituksista (480/92) 3 §, 5 § ja 8 §
Muutoksenhaku
Kilpailuviraston tässä asiassa antamaan päätökseen saa hakea muutosta kilpailuneuvostolta kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n mukaan siinä järjestyksessä kuin hallintolainkäyttölaissa (586/1996) säädetään. Valitusosoitus liitteenä.