Tiivistelmä
Elisa edellytti matkapuhelinliittymien puhelinmyynnissä ikääntyneiden kuluttajien omaisen hyväksynnän liittymäsopimuksen tekemiselle. Kuluttaja-asiamies kehotti Elisaa toimimaan puhelinmyynnissään jatkossa siten, ettei ikääntyneiden kuluttajien omaiselta pyydetä hyväksyntää viestintäpalvelusopimuksen tai muun sopimuksen tekemiselle. Elisan markkinointi oli ikään perustuvaa syrjintää sisältävänä hyvän tavan vastaista ja menettelyä oli pidettävä myös kohtuuttomana sopimusehtona.
Sovelletut säännökset
Kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §, 2 §, 3 §, 7 § ja 3 luvun 1 §.
Perustelut
Ikäsyrjinnän arviointi kuluttajansuojalain mukaan
Asiassa tuli arvioitavaksi, oliko Elisan menettelyssä kyse sellaisesta ikäsyrjinnästä, jota olisi pidettävä joko hyvän tavan vastaisena markkinointina tai kohtuuttomana sopimusehtona. Ikäsyrjinnässä on kyse tilanteesta, jossa ihminen asetetaan muita huonompaan asemaan ikänsä vuoksi.
Ikäsyrjintää ja tietyn ihmisryhmän poikkeavaa kohtelua sopimusten tekemisessä voidaan kuluttajansuojalain nojalla yhtäältä tarkastella kuluttajan ja elinkeinonharjoittajan välisenä sopimusehtona ja toisaalta hyvän tavan vastaista markkinointia koskevien säännösten perusteella. Markkinoinnin osalta ikäsyrjintä on laissa nimenomaisesti katsottu hyvän tavan vastaiseksi. Syrjivää markkinointia koskeva erityissäännös otettiin kuluttajansuojalakiin vuoden 2008 uudistuksessa (L 561/2008). Esitöiden mukaan laissa mainitut kielletyt syrjintäperusteet vastaavat eräin täsmennyksin perustuslaissa ja yhdenvertaisuuslaissa mainittuja perusteita (HE 32/2008, s. 20).
Perustuslain 6 §:n 2 momentin mukaan ketään ei saa ilman hyväksyttävää perustetta asettaa eri asemaan sukupuolen, iän, alkuperän, kielen, uskonnon, vakaumuksen, mielipiteen, terveydentilan, vammaisuuden tai muun henkilöön liittyvän syyn perusteella.
Rikoslain 11 luvun 11 §:ssä säädetään rangaistus syrjinnästä. Säännöksen mukaan rangaistavaa on muun muassa elinkeinotoiminnassa iän perusteella ilman hyväksyttävää syytä tapahtuva syrjintä. Tekotapana mainitaan muun muassa se, ettei jotakuta palvella yleisesti noudatettavilla ehdoilla, tai että joku asetetaan ilmeisen eriarvoiseen tai muita olennaisesti huonompaan asemaan. Syrjintä on katsottu sopimusehtojen kohtuullisuutta koskevassa sääntelyssä mahdolliseksi sovitteluperusteeksi jo oikeustoimilain 36 §:n esitöissä. Niiden mukaan sovittelun tulee olla mahdollista sellaisen ehdon osalta, ”jota käytetään järjestelmälliseen, kohtuuttomaan syrjintään sukupuolen, iän, rodun, kansallisuuden, uskonnon, järjestöön kuulumisen tai muun perusteella” (HE 247/1981, s. 16). Sekä sovittelun että kuluttajansuojalain 3 luvun mukaisen sopimusehtojen sääntelyn perusteena on ehdon kohtuuttomuus.
Kuluttaja-asiamies on aiemmassa syrjintää koskevassa käytännössään katsonut, että kuluttajansuojalain näkökulmasta tapahtuvassa syrjinnän arvioinnissa on kyse kokonaisharkinnasta. Kaikenlainen eronteko ihmisten välillä ei kuitenkaan ole kiellettyä, vaikka erottelu perustuisi kiellettyyn syrjintäperusteeseen. Jotta tietyn kuluttajaryhmän erilaisessa kohtelussa ei olisi kyse syrjinnästä, tulee erottelulle voida esittää hyväksyttävä peruste, joka perustelee henkilöryhmän erilaisen kohtelun siihen kuuluvien henkilöiden ominaisuuksien, tässä tapauksessa iän, perusteella. Vaikka elinkeinonharjoittaja saa lähtökohtaisesti valita asiakkaansa vapaasti, ei valinta saa perustua kiellettyyn syrjintäperusteeseen ilman hyväksyttävää perustetta
Erottelun hyväksyttävyyttä arvioidaan muun muassa erottelun syyn (tarkoituksen) ja erottelun asteen perusteella. Erilaisen kohtelun tarkoitus voi olla hyväksyttävä, jos se on järkiperäisesti perusteltavissa. Jos erottelulle voidaan esittää hyväksyttävä syy tai tarkoitus, on kyse syrjinnästä vain, jos erottelu on asteeltaan niin voimakas, ettei edes sinänsä hyväksyttävä tarkoitus tee sitä oikeutetuksi. Sinänsä hyväksyttävään tarkoitukseen perustuva erottelukin on siis sallittua vain, jos erottelun aste on kohtuullinen ja oikeassa suhteessa sen tavoitteeseen.
Markkinointisääntelyn ja sopimusehtosääntelyn soveltuminen asiassa
Kuluttajansuojalain 2 luvun 1 §:ssä kielletään hyvän tavan vastainen markkinointi. Säännöksen esitöiden (HE 32/2008, s. 19) mukaan markkinoinnin käsite on laaja, ja sillä tarkoitetaan kaupallista viestintää, kuten mainontaa, tavaran pakkauksessa tai käyttöohjeissa taikka kaupanteon yhteydessä muuten annettuja tietoja sekä erilaisia myynninedistämiskeinoja, kuten alennuksia, lisäetuja ja markkinointiarpajaisia. Esitöissä todetaan, että markkinoinnin käsite vastaa asiallisesti sopimattomia kaupallisia menettelyjä koskevassa direktiivissä 2005/29/EY käytettyä käsitettä ”kaupallinen menettely, joka edeltää jotakin tuotetta koskevaa liiketointa”. Kuluttajansuojalain 3 luvun 1 §:ssä kielletään kuluttajien kannalta kohtuuttomana pidettävien sopimusehtojen käyttäminen. Oikeuskäytännössä elinkeinonharjoittajan säännönmukainen menettely sopimuksen soveltamisessa on rinnastettu sopimusehtoon (esim. MAO 229/12 ja MT 1985:13), joten Elisan menettelyn arviointia tämän säännöksen perusteella ei estä pelkästään se, että menettely perustuu vain käytännössä noudatettuun toimintamalliin.
Kuluttaja-asiamies katsoi, että kyseessä oli kaupallinen menettely, sillä sen tarkoituksena oli mahdollistaa sitovan sopimuksen syntyminen Elisan ja iäkkään kuluttajan välillä. Menettelyä oli siten pidettävä markkinointina. Samaa menettelyä voitiin kuitenkin arvioida myös kohtuuttomana sopimusehtona, sillä menettelyä voitiin samanaikaisesti luonnehtia joko ehdoksi, jolla Elisa oli valmis tekemään sopimuksia iäkkäiden kuluttajien kanssa, taikka ehdoksi, jonka mukaan liittymäsopimus oli tullut osapuolia sitovaksi vasta omaisen antaman hyväksynnän jälkeen.
Onko syrjinnälle hyväksyttävä syy
Syrjintää koskevassa kokonaisharkinnassa oli edellä kuvatuin tavoin otettava huomioon erottelun tarkoitus ja aste. Mikäli erottelulle voidaan esittää hyväksyttävä tavoite eikä erottelun aste ole kohtuuton tai epäsuhteessa sen tavoitteeseen, voidaan tietyn henkilöryhmän poikkeavan kohtelun katsoa olleen lainmukainen. Arvioitavaksi tuli, oliko Elisan menettelylle olemassa hyväksyttävä peruste. Oikeuttamisperusteelle asetettavat vaatimukset olivat kuitenkin korkeat, koska kyse on kuluttajansuojalain 2 luvun 2 §:ssä nimenomaisesti luetellusta kielletystä syrjintäperusteesta (vastaavasti perustuslain 6.2 §:n syrjinnän kiellon osalta HE 309/1993).
Elisa vetosi selvityksessään siihen, että toimintamallin tarkoituksena oli varmistaa, että kuluttaja varmasti ymmärsi tekeillä olevan sopimuksen sisällön. Elisan mukaan kyseessä ei ollut ikääntyneen kuluttajan terveydentilan tai oikeustoimikelpoisuuden arvioiminen. Elisa totesi, että KKV on aiemmin korostanut, että viestintäpalvelut ovat monimutkaisia ja niiden puhelinmarkkinoinnissa tulee kiinnittää erityistä huomiota siihen, että kuluttaja varmasti ymmärtää tekeillä olevan sopimuksen sisällön. KKV on myös edellyttänyt, että viestintäpalveluiden puhelinmarkkinoinnissa tulee myös huomioida markkinoinnin kohderyhmän, nyt iäkkäiden kuluttajien, erityispiirteet.
Kuluttaja-asiamies totesi, että erottelun syytä voitiin pitää sinänsä hyväksyttävänä, sillä menettelyn tarkoituksena oli sen varmistaminen, että kuluttaja ymmärsi hänelle annettavat, kulutushyödykettä ja sopimusehtoja koskevat tiedot.
Onko erottelun aste hyväksyttävä
Erottelun syyn lisäksi oli arvioitava, oliko ikääntyneiden kuluttajien erilainen kohtelu asteeltaan kohtuullinen ja oikeassa suhteessa sen tavoitteeseen. Arvioinnissa oli kyse elinkeinonharjoittajan tiedonantovelvollisuuden, erityisryhmän huomioon ottamisen ja syrjintäkiellon toteutumisen välisestä punninnasta.
Elisan selvityksen perusteella, jos kuluttaja ei halunnut antaa omaisensa yhteystietoja voi puhelinmyyjä tällöin oman arviointinsa perusteella katsoa, että iäkäs kuluttaja oli ymmärtänyt sopimuksen sisällön, eikä omaisen yhteystietoja tarvittu. Jos myyjä oli epävarma asiasta, myyjän tuli kertoa kuluttajalle, ettei tilausta voinut tehdä puhelimessa, vaan kuluttaja ohjattiin Elisa Shopit myy¬mälään.
Kuluttaja-asiamies totesi, ettei elinkeinonharjoittaja voinut väistää tiedonantovelvollisuuttaan ottamalla yhteyttä kuluttajan omaiseen, jos kuluttaja itse ei asiaa puhelimessa ymmärtänyt. Jos kuluttaja ei ymmärtänyt puhelinmyynnissä hänelle annettuja tietoja asian monimutkaisuuden vuoksi, ei tällaista tilannetta voinut ratkaista sillä, että omainen antoi hyväksyntänsä sopimuksen tekemiselle. Tapauksessa MAO 41/11 todetulla tavalla elinkeinonharjoittajan on lopetettava markkinointipuhelu, jos kuluttaja ei ymmärrä hänelle annettuja kuluttajansuojalain mukaisia tietoja. Ainoastaan siinä tapauksessa, että omainen on saanut kuluttajalta tehokkaan valtuutuksen tai hänet on määrätty kuluttajan edunvalvojaksi, voidaan menettelyä pitää asianmukaisena.
Kuluttajalle voidaan varata harkinta-aikaa tai häntä voidaan kehottaa keskustelemaan omaistensa kanssa; samoin elinkeinonharjoittaja voi kuluttajan suostumuksella keskustella asiasta tämän omaisen kanssa ja antaa tälle samat tiedot kuin kuluttajallekin. Kuluttaja-asiamies piti kannatettavana sitä, että kuluttajalle annetaan mahdollisuus keskustella hankittavasta palvelusta tai tuotteesta ja niihin liittyvistä sopimusehdoista omaisensa kanssa tai että elinkeinonharjoittaja käy tällaisia keskusteluja suoraan kuluttajan omaisen kanssa kuluttajan suostumuksella
Sen sijaan kuluttaja-asiamies suhtautui kielteisesti siihen, että kuvatun tyyppistä menettelyä käytettäisiin sopimuksen tekemisen ehtona tai että sopimuksen tekeminen edellyttäisi kuluttajan omaisen suostumusta. Täysi-ikäinen henkilö, jonka toimintakelpoisuutta ei ole rajoitettu tuomioistuimen päätöksellä, on täysivaltainen ja lähtökohtaisesti oikeustoimikelpoinen. Mikäli omaiseen kohdistuvan yhteydenoton perusteena on varmistaa, että kuluttaja on ymmärtänyt annetut tiedot, ei menettely millään muotoa edellytä suostumuksen pyytämistä omaiselta – päinvastoin, olennaista tällöin olisi se, että omainen ja kuluttaja keskustelisivat sopimuksesta, ja kuluttaja sitä kautta saisi paremman käsityksen sopimuksen sisällöstä. Kuluttajan kanssa olisi keskusteltava uudelleen sen jälkeen, kun hän on saanut tilaisuuden puhua sopimuksesta omaisensa kanssa.
Puhelinmyyntiä ikääntyneille kuluttajille käsitellään myös Suomen Asiakkuusmarkkinointiliiton (ASML) laatimassa Telemarkkinointi senioreille ohjeis¬tuksessa. Ohjeistuksessa on käsitelty erikseen puhelinmarkkinoinnin suunnittelua ja yksittäisen myyntitapahtuman toteuttamista. Ohjeistuksessa todetaan, että seniorit ovat lähtökohtaisesti puhelinasioinnissa perustellusti aivan samassa asemassa kuin muutkin kohderyhmät. Esimerkiksi monimut¬kainen tekninen tuote tai palvelu voi kuitenkin ohjeiden mukaan olla peruste rajoittaa puhelinmarkkinoinnin käyttöä. Ohjeistuksen mukaan yritys voi asettaa puhelinkontaktoinnille ikään perustuvia yrityskohtaisia rajoituksia.
Ku¬luttaja-asiamies totesi, että yrityksellä on luonnollisesti oikeus valita, mihin potentiaalisten asiakkaiden ryhmiin se jättää kohdistamatta aktiiviset markkinointitoimenpiteensä. Joissakin tapauksissa kohderyhmän huomioon ottaminen voi myös edellyttää tätä, jos ei voida varmistua siitä, että kuluttaja ymmärtää sopimuksen sisällön. Jos elinkeinonharjoittaja kuitenkin markkinoi aktiivisesti kulutushyödykkeitä senioreille, ei markkinoinnissa saa noudattaa syrjiviä käytäntöjä. Tämä koskee puhelinliittymien markkinoinnin ohella kaikkia muitakin kulutushyödykkeitä.
Kuluttaja-asiamies kiinnitti lisäksi Elisan huomiota siihen, että olennaisten tietojen antamista koskeva kuluttajansuojalain 2 luvun 7 § edellyttää, että kuluttajalle annetaan riittävät tiedot siitä, mitä tarkoitusta varten hänen omaisensa yhteystietoja pyydetään. Elisa kertoi, että myyjiä oli ohjeistettu kertomaan toimintamallista iäkkäille kuluttajille. Kuluttaja-asiamiehen mukaan menettely oli asettanut ikääntyneet kuluttajat kohtuuttoman erilaiseen asemaan muihin kuluttajiin nähden. Menettelyllä oli puututtu tavoitteeseensa nähden suhteettomasti ikääntyneiden kuluttajien mahdollisuuksiin tehdä kulutushyödykettä koskeva sopimus puhelinmyynnissä, sillä menettelyn tavoite olisi voitu saavuttaa myös lievemmin keinoin. Puhelinliittymien osalta oli lisäksi erityisesti otettava huomioon hyödykkeen asema välttämättömyyspalveluna. Vaikka kuluttajat olisivat voineet asioida myymälässä tai verkossa, jolloin menettelyä ei olisi sovellettu, olisi menettely merkinnyt, että ikääntyneiden kuluttajien käytössä olleet sopimuksentekotavat olisivat olleet ilman hyväksyttävää perustetta huonommat kuin muiden kuluttajien. Useilla ikääntyneillä kuluttajilla ei ole mahdollisuutta asioida verkossa, ja asiointi myymälässä on etenkin harvaan asutuilla seuduilla olennaisesti hankalampaa kuin puhelimessa.
Edellä mainituin perustein kuluttaja-asiamies totesi, että Elisan markkinointi oli ollut kuluttajansuojalain 2 luvun 1 ja 2 §:ssä tarkoitetulla tavalla ikään perustuvaa syrjintää sisältävänä hyvän tavan vastaista, koska puhelinmyynnissä oli edellytetty ikääntyneiden kuluttajien omaisen suostumusta liittymäsopimuksen tekemiselle. Samoin perustein kuluttaja-asiamies katsoi myös, että menettelyä oli pidettävä kuluttajansuojalain 3 luvun 1 §:n tarkoittamalla tavalla kuluttajien kannalta kohtuuttomana sopimusehtona, koska menettely oli asettanut ikääntyneet kuluttajat kohtuuttoman huonoon asemaan muihin kuluttajiin nähden rajoittamalla ikääntyneiden kuluttajien mahdollisuuksia tehdä liittymäsopimuksia.
Kuluttaja-asiamies kehotti Elisaa jatkossa toimimaan puhelinmyynnissä siten, ettei ikääntyneen kuluttajan omaiselta pyydetä hyväksyntää viestintäpalvelusopimuksen tai muun sopimuksen tekemiselle. Elisa voi kuitenkin tämän estämättä keskustella sopimuksesta kuluttajan omaisen kanssa kuluttajan suostumuksella. Edellä sanottu koskee sekä ikääntyneisiin kuluttajiin kohdistuvaa kulutushyödykkeiden puhelinmarkkinointia että kuluttajien omasta aloitteestaan puhelinmyyntikanavaan soittamia puheluita.
Elisa muutti menettelyään kuluttaja-asiamiehen vaatimusten mukaiseksi.