Konkurrens- och konsumentverket (KKV) föreslår att marknadsdomstolen bestämmer att avtalsperioden för Sarastia-upphandlingen i Vanda och Kervo välfärdsområde ska upphöra i förtid. Enligt KKV:s bedömning är Sarastia inte en anknuten enhet till Vanda och Kervo välfärdsområde, så upphandlingen borde ha konkurrensutsatts. KKV önskar att marknadsdomstolens avgörande förtydligar förutsättningarna för att använda upphandlingar hos anknutna enheter.
Vanda och Kervo välfärdsområde skaffade 2022 personalförvaltningstjänster och system som hör till dem som direktupphandling från Sarastia. Upphandlingen på cirka 9,3 miljoner euro gjordes som upphandling hos en anknuten enhet utan konkurrensutsättning. Välfärdsområdet äger 0,04 procent av aktiestocken i Sarastia. KKV började utreda upphandlingen utifrån en begäran om åtgärder som utarbetats av EK, Företagarna i Finland, Centralhandelskammaren och Familjeföretagens förbund.
Enligt upphandlingslagen behöver de upphandlande enheterna inte konkurrensutsätta upphandlingar hos anknutna enheter. För att bolaget ska vara en anknuten enhet enligt upphandlingslagen ska den upphandlande enheten kunna utöva bestämmande inflytande över det ensam eller tillsammans med andra upphandlande enheter.
KKV har bedömt Sarastia Oy:s beslutsstrukturer utifrån aktieägaravtalet, bolagsordningen och den erhållna utredningen. KKV har dessutom utrett välfärdsområdets representation i Sarastias organ och dess möjligheter att påverka bolagets verksamhet via organen. Enligt KKV:s bedömning uppfyller de strukturer för beslutsfattande som skapats i Sarastia inte kraven på bestämmanderätt i upphandlingslagen.
Välfärdsområdets bestämmanderätt i bolaget är enligt KKV:s bedömning formell och välfärdsområdet kan inte ensam eller tillsammans med andra upphandlande enheter utöva avgörande beslutanderätt i fråga om Sarastias strategiska mål och viktiga beslut. Enligt KKV:s bedömning är Sarastia inte en anknuten enhet till Vanda och Kervo välfärdsområde, så upphandlingen borde ha konkurrensutsatts. KKV föreslår att marknadsdomstolen bestämmer att upphandlingskontraktens kontraktsperioder ska upphöra 12 månader efter domstolens lagakraftvunna beslut.
Upphandlingar hos anknutna enheter har blivit vanligare – kriteriet om bestämmanderätt ska alltid uppfyllas
Anknutna enheter har vanligtvis varit kommunägda aktiebolag som har verkat till exempel inom hälso- och sjukvårds-, städ-, avfallshanterings-, catering- eller ICT-branschen. Under de senaste åren har vissa kommunägda in house-bolag förändrats från små lokala bolag som betjänar en eller flera grannkommuner till riksomfattande aktörer. Som en följd av utvecklingen verkar numera företag som ägs av ett stort antal upphandlande enheter och som marknadsför sina aktier till upphandlande enheter och beslutsfattare bland annat genom att upphandlingar hos anknutna enheter inte behöver konkurrensutsättas.
"Tanken om att undvika skyldigheten att konkurrensutsätta verkar allt oftare höra till de anknutna enheternas verksamhet. När en anknuten enhet har flera ägare ska man försäkra sig om att alla ägare har verklig bestämmanderätt i bolaget. Ansvaret för att upphandlingslagen följs ligger alltid hos den upphandlande enheten själv."
Utöver förkortningen av avtalsperioden föreslår KKV en påföljdsavgift på 1 000 euro för Vanda och Kervo välfärdsområde. I påföljdsavgiftens belopp har beaktats att flera upphandlande enheter är osäkra på hur förutsättningarna för ställning som anknuten enhet och uppfyllandet av kriteriet om bestämmanderätt ska tolkas. Direktupphandlingen som välfärdsområdet gör är enligt KKV en del av ett mer omfattande fenomen som beror på en felaktig och alltför omfattande tolkning av bestämmelserna om anknutna enheter. Kriteriet för bestämmanderätt har knappt alls bedömts i den nationella rättspraxisen, varför de upphandlande enheterna kan uppleva att det lämnar rum för tolkning i vilken situation det är tillåtet att göra en upphandling hos en anknuten enhet.
"Även om det alltid är fråga om en bedömning från fall till fall önskar verket att marknadsdomstolens avgörande förtydligar den rättsliga bedömningen av ställningen som anknuten enhet. Det är viktigt att de upphandlande enheterna säkerställer att upphandlingar hos anknutna enheter görs endast från sådana bolag som de facto utövar bestämmanderätt, såsom de egna enheterna."