Metoder för att ingripa i lagstridiga upphandlingar

KKV ingriper i förfaringssätt som anses skadliga genom förbudsbeslut, framställningar om påföljder till marknadsdomstolen och administrativ styrning.

Förbudsbeslut och framställningar till marknadsdomstolen är möjliga när det är fråga om en lagstridig direktupphandling. Vid andra upphandlingar än direktupphandling tillämpas enbart administrativ styrning.

KKV kan förbjuda att ett upphandlingskontrakt ingås

KKV kan förbjuda den upphandlande enheten att verkställa ett beslut om direktupphandling som anses lagstridigt, dvs. förbjuda att ett upphandlingskontrakt ingås (förbudsbeslut). Förbudet kan gälla antingen hela avtalet eller endast en del av det. KKV kan inte meddela ett förbud om ett upphandlingskontrakt redan har ingåtts i ärendet.

Om den upphandlande enheten ordnar ett anbudsförfarande enligt upphandlingslagen för den upphandling som förbudet gäller, hindrar KKV:s förbud inte verkställandet av detta upphandlingsbeslut.

Besvär över ett förbudsbeslut kan anföras hos marknadsdomstolen.

Förfarande med förbindelse

Den upphandlande enheten kan under KKV:s utredningar ge verket en skriftlig förbindelse om att inte ingå något upphandlingskontrakt. Då kan KKV avsluta utredningen av ärendet om verket anser att ärendet inte behöver utredas vidare.

Framställning till marknadsdomstolen

KKV kan i vissa fall av olaglig direktupphandling framställa att den upphandlande enheten påförs påföljder i marknadsdomstolen. En sådan framställning är möjlig när ett upphandlingskontrakt redan har ingåtts om upphandlingen, upphandlingen har gjorts som direktupphandling utan en grund som anges i upphandlingslagen och det är fråga om

• upphandling som överskrider EU-tröskelvärdena
• upphandling som överskrider tröskelvärdena för social- och hälsovårdstjänster
• upphandling som överskrider tröskelvärdena för andra särskilda tjänster (till exempel måltidstjänster och måltidstransporttjänster samt bevakningstjänster) eller
• koncessionsavtal som överskrider tröskelvärdena.

KKV bedömer från fall till fall behovet av en framställning till marknadsdomstolen. Att den upphandlande enheten inte uppsåtligen har handlat lagstridigt hindrar inte att påföljder läggs fram. Tydligast överskrids tröskeln för att lägga fram en påföljd i en situation där direktupphandlingen verkar ha gjorts utan hänsyn till bestämmelserna i lagen.

Vilka påföljder kan KKV föreslå?

KKV kan framställa följande för marknadsdomstolen:

• Påförande av ogiltighetspåföljd. Se till exempel MAO:141/19, HFD Andra beslut 4368/2020
• Påförande av påföljdsavgift. Se till exempel MAO:450/20.
• Förkortning av avtalsperioden. Se till exempel MAO:141/19, HFD Andra beslut 4368/2020.
• Upphävande av upphandlingsbeslutet. Se till exempel MAO:141/19, HFD Andra beslut 4368/2020.

Ogiltighetspåföljd och förkortning av avtalsperioden

Marknadsdomstolen kan på framställning av KKV bestämma att avtalsförpliktelserna är ogiltiga. En ogiltighetspåföljd kan endast gälla avtalsförpliktelser som ännu inte har uppfyllts. Marknadsdomstolen kan i stället för ogiltighetspåföljd av tvingande skäl som hänför sig till det allmänna intresset bestämma att avtalsperioden ska förkortas. Ett tvingande skäl i anslutning till det allmänna intresset har ansetts vara till exempel en betydande olägenhet som en ogiltighetspåföljd medför för personer som är beroende av de tjänster som upphandlingen gäller.

Påföljdsavgiftens belopp

På framställning av KKV kan marknadsdomstolen ålägga en upphandlande enhet som brutit mot upphandlingslagen att betala staten en påföljdsavgift. KKV beaktar arten av den upphandlande enhetens fel eller försummelse samt upphandlingens värde i påföljdsavgiftens belopp. Påföljdsavgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingskontraktets värde.

Den upphandlande enhetens rätt att bli hörd

Den upphandlande enhet som är föremål för framställningen har rätt att bli hörd före KKV:s framställning till marknadsdomstolen.

När kan KKV inte göra en framställning till marknadsdomstolen?

Administrativ styrning

När det är fråga om ett annat förfarande än en lagstridig direktupphandling kan KKV ge den upphandlande enheten administrativ styrning enligt förvaltningslagen. Det är fråga om ett sådant annat förfarande till exempel när den upphandlande enheten klart har gynnat en viss anbudsgivare i anbudsjämförelsen eller när den upphandlande enheten medvetet och utan grund har ställt upp lämplighetskrav eller fastställt föremålet för upphandlingen så att vissa företag inte kan delta i upphandlingsförfarandet.

Administrativ styrning kan också ges när det är fråga om direktupphandling, men med hänsyn till ärendets art och omfattning eller av skäl som hänför sig till det allmänna intresset är det inte nödvändigt att fatta ett beslut om förbud eller göra en framställning till marknadsdomstolen. Dessutom är administrativ styrning möjlig i situationer där tidsfristen för framställning till marknadsdomstolens  har löpt ut.

Syftet med administrativ styrning är att öka den upphandlande enhetens kunskaper gällande tillämpningen av upphandlingslagstiftningen och de skyldigheter som följer av lagstiftningen. Till följd av en administrativ styrning är den upphandlande enheten inte skyldig att till exempel ändra eller upphäva det upphandlingsbeslut som gäller den upphandling som är mål för styrning.

KKV:s administrativa styrning är inte ett överklagbart beslut och därför går det inte att söka ändring i det.

Anmärkning, uppmärksamgörande eller underrättande om myndighetens uppfattning

Vid administrativ styrning kan KKV

• göra den övervakade uppmärksam på kraven på god förvaltning eller underrätta den upphandlande enheten om sin uppfattning om ett lagenligt förfarande
• ge den upphandlande enheten en anmärkning.

Anmärkningen är den allvarligaste av åtgärderna för administrativ styrning.

Tidsfrist för administrativ styrning

KKV undersöker inte ett ärende som är äldre än två år, om det inte finns särskilda skäl för det. När en tidsfrist börjar löpa avgörs från fall till fall, men utgångspunkten är att preskriptionstiden börjar löpa från ett myndighetsbeslut eller någon annan tjänsteåtgärd som påstås strida mot lagen. I ett upphandlingsärende är tidpunkten för ingående av upphandlingskontraktet ofta av betydelse för tidsfristen. Vid utredningen av när tidsfristen börjar har det också betydelse när den klagande de facto har fått kännedom om myndighetens avgörande eller någon annan åtgärd.

Preskriptionstiden är inte ovillkorlig, utan man kan avvika från preskriptionstiden av särskilda skäl. Vid bedömningen av särskilda skäl fästs uppmärksamhet bland annat vid ärendets allmänna betydelse, betydelsen av det lagstridiga eller felaktiga förfarande som anmälts samt klagandens faktiska möjligheter att reagera inom ramen för den normala preskriptionstiden. Utgångspunkten är att ett ärende som är äldre än fem år inte tas upp till prövning.